《人民司法》作为最高人民法院机关刊，载文阐述司法解释，分析典型案例，反映审判工作的新情况新问题，报道社会各界所关心的重大案件审理情况，研究解答司法实践中的疑难问题。
本课题在分析数据信息权益的性质和归属的基础上，结合司法实践，探索构建数据信息知识产权司法保护模式。对于符合著作权、商业秘密等法定权利构成要件的数据信息,应当通过相应具体的法律规定进行保护。在适用反不正当竞争法原则条款对数据信息予以保护时，需要兼顾数据信息控制者、数据信息使用者和社会公众三方的利益，综合考量被控行为的积极效果与消极效果、技术创新与竞争秩序维护、竞争者利益与消费者福利改善等因素，客观地评估是否违反商业道德。
2011年5月，麦肯锡公司发表题为“Big data: The next frontier for innovation, competition, and productivity”的研究报告，标志着大数据时代的到来，该报告中称：“数据，已经渗透到当今每一个行业和业务职能领域，成为重要的生产因素。”2015年8月31日，国务院印发《促进大数据发展行动纲要》，该行动纲要指出，大数据是以容量大、类型多、存取速度快、价值密度低为主要特征的数据集合，正快速发展为对数量巨大、来源分散、格式多样的数据进行采集、存储和关联分析，从中发现新知识、创造新价值、提升新能力的新一代信息技术和服务业态。数据已成为国家基础性战略资源，大数据正日益对全球生产、流通、分配、消费活动以及经济运行机制、社会生活方式和国家治理能力产生重要影响。
自全面进入大数据时代以来，数据资产在国家政治、经济活动和个人生活中所扮演的角色达到了前所未有的程度，大数据对人类社会发展带来的福利已显而易见，但若缺乏合理的约束与保护，它也可能给社会发展带来不利的后果，有关数据信息的法律保护制度正面临着一场重大的变革。《中华人民共和国民法总则》第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”该规定确认了数据等可以受到法律的保护，但将相关的法律保护机制转引到具体的部门法之中。近年来，我国对于数据信息的法律保护问题，无论在立法层面还是学术研究层面，更多的是围绕个人信息展开，关注点更多的在于个人信息安全、个人隐私及人格尊严的保障方面，但是在大数据产业发展的背景下，随着新型商业模式的诞生，单纯的个人信息保护已经无法满足现今数据信息保护的需求，因此，构建清晰明确的大数据权益保护模式是保障大数据产业发展的重要因素。
确定数据信息的权益性质是法律适用的基础，也将影响数据信息的保护范围和方式，而数据信息归属则是当事人能否作为适格主体寻求法律救济的前提，因此，在构建数据信息保护模式前必须明确数据权益的性质和归属。
由于数据信息所涵盖的内容和形式广泛，关于数据权益的性质存在以下几种主要观点：1.新型人格权说，该观点聚焦在个人信息资料权，认为个人对于自身信息资料享有控制权，并不完全是一种消极地排除他人使用的权利，更多情况下是一种自主控制信息适当传播的权利。个人信息资料权保护人格的精神利益和财产利益的统一体，同时，精神利益和财产利益可以加以区分。其中的财产利益受到非法侵害时，损失可以市场价格计算。2.知识产权说，著作权+邻接权，该观点认为，针对数据库和数据集的不同情况，分别用著作权和邻接权制度对之予以保护。对于选择和编排上有独创性的数据库或数据集，可以将其视作汇编作品，考虑用著作权制度进行保护；对于不具独创性的数据库和数据集，则可以考虑通过邻接权制度加以保护。3.商业秘密说，该观点认为，数据具有经济价值，而且也具有非公开性和非排他性。4.数据财产权说，该观点认为，数据是一种新型的财产，不宜用既有的人格权、知识产权、商业秘密保护制度对其施以合理保护，应在立法中增设一种数据财产权。[1]
纵观上述观点，均存在对数据信息的片面认识和不合理之处。1.关于新型人格权，该观点仅着眼于单纯个人信息，并未考虑到大数据时代中纷繁的数据信息形态，而对于个人信息，2017年10月1日施行的《民法总则》第一百一十一条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”从该条款的行文表述以及法条编撰位置来看，现行法律确立的个人信息权依然是倾向于从人格权的角度予以保护，并未涉及个人信息中的财产权益。2.关于著作权+邻接权的知识产权说，该学说仅考虑了数据库的权益性质，但大数据时代中的数据信息已经不单单是数据库或者数据集可以涵盖的。3.关于商业秘密说，对于符合商业秘密构成要件的数据信息当然可以通过商业秘密保护，但是大数据时代，大量数据信息因商业模式的需要而存在于公开领域，该部分数据信息显然无法通过商业秘密加以保护。4.关于数据财产权说，一般理解中的财产权是物权法中的概念，而物权法意义上的财产权采用“一物一权”原则，但一项数据信息可能涉及多个主体，这即是与财产权说不适应的方面，且该观点认为应将财产权益单独立法，在立法层面也具有相当大的难度。
在综合分析以上几种观点的基础上，笔者认为，大数据产业发展下新型商业模式中产生的具有财产价值的数据信息，可根据信息的具体内容或类型纳入知识产权制度体系或通过竞争法予以保护。理由如下：首先，无形财产是知识产权法律制度保护的对象，数据信息的价值体现形式符合知识产权的该项特征。其次，数据信息同时包含人身权益和财产权益的保护需求，而知识产权法律体系涵盖了对人身权益和财产权益的双重性保护。再次，在如今缺乏专门针对数据信息保护的规定的情况下，基于数据信息与知识产权现有客体存在的共通性，司法实践中普遍将表现形式基本符合知识产权现有客体条件的数据信息纳入相关法律的保护范围，且大数据作为现今的一项重要生产因素，对于市场竞争格局产生了重大的影响，亦符合竞争法规制的对象。
在大数据信息的产生、收集、分析、使用等过程中，主要涉及到三个主体，即数据信息产生者、数据信息控制者和数据信息使用者。数据信息产生者是指单个数据信息直接指向的主体；数据信息控制者是指收集、分析并实际掌握、使用数据信息的主体；数据信息的使用者是指除数据信息控制者外利用数据信息获得利益的主体。
那么经过收集、分析处理的大数据信息财产权益到底应该归属于数据信息产生者还是数据信息控制者呢？笔者认为，在大数据产业发展迅猛的如今，随着新型商业模式的应运而生，大量或多或少以大数据为基础发展的企业都为收集、分析数据信息投入了大量人力物力，且对于数据的收集方法以及分析处理方式多研发出了特有的模式，此时，若不允许数据信息控制者对其收集、分析的具有经济价值的数据信息成果享有财产权益，将极不利于大数据产业的商业投入和进一步发展，故应当允许数据信息控制者对该些大数据信息享有部分财产权益。
随着大数据产业的不断发展，企业之间围绕大数据而引发的争议也日渐凸显，其中一些已经诉诸法院寻求司法保护。
白兔公司利用国家商标总局的商标公告资料汇编了一个商标信息数据库，并开发了查询软件，有偿供用户查询，并对外销售查询系统。鼎容公司的微信公众号“鼎容商标查询”出现的商标查询结果，带有白兔公司加注的暗记。白兔公司认为鼎容公司通过反向破解获取、复制了白兔公司的数据库，用于盈利，构成侵权。对此，法院认为，白兔公司对国家商标局商标公告中的商标信息内容进行提取、分类和整理，并对商标标志中所含的文字、数字等进行进一步提取和整理，同时还对商标信息后续的变更情况进行汇总，加入自定义的字段信息等。白兔公司对商标数据的编排和整理体现出独创性，白兔公司的涉案数据库构成汇编作品，可受著作权法保护，白兔公司对涉案数据库享有著作权。鼎容公司数据库中存在多个含有白兔公司暗记的商标标志，在鼎容公司不能证明前述数据来源于其他地方的情况下，可以认定鼎容公司实施了复制白兔公司数据库多个商标的数据的行为，侵犯了白兔公司对其数据库享有的复制权。
该案被称为“大数据引发不正当竞争第一案”，新浪微博的运营方微梦公司主张淘友技术公司、淘友科技公司通过脉脉软件实施的不正当竞争行为包括：非法抓取、使用新浪微博平台用户信息以及通过脉脉用户手机通讯录中联系人，非法获得并使用这些联系人与新浪微博用户的对应关系。对此，法院认为，互联网中网络平台获取并使用用户信息应遵循的基本原则是“用户明示同意原则”+“最少够用原则”。数据的获取和使用，不仅能成为企业竞争优势的来源，更能为企业创造更多的经济效益，是经营者重要的竞争优势与商业资源。因此，网络平台提供方可以就他人未经许可擅自使用其经过用户同意收集并使用的用户数据信息主张权利。互联网中第三方应用通过开放平台例如Open API模式获取用户信息时，应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则。淘友技术公司、淘友科技公司未经微梦公司授权，获取并使用新浪微博用户的职业信息、教育信息，未经非脉脉用户的新浪微博用户的同意，获取并使用其新浪微博的相关信息，损害了用户的知情权、选择权和隐私权，破坏了新浪微博运营方微梦公司的竞争优势和互联网行业的公平竞争秩序，构成《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。
大众点评网的运营方汉涛公司主张百度公司实施的不正当竞争行为系百度公司在百度地图、中大量使用了大众点评网的点评信息，替代了大众点评网向用户提供内容，攫取汉涛公司的市场份额，削减汉涛公司的竞争优势及交易机会。对此，法院认为，市场主体在使用他人所获取的信息时，要遵循公认的商业道德，在相对合理的范围内使用。百度公司商业模式上的创新确实具有积极的效果，而汉涛公司对涉案信息的获取付出了巨大的劳动，具有可获得法律保护的权益，在此情况下应当对两者的利益进行一定平衡。但百度公司通过搜索技术抓取并大量全文展示来自大众点评网的信息，其欲实现的积极效果与给大众点评网所造成的损失并不符合利益平衡的原则，且百度公司明显可以采取对汉涛公司损害更小，并能在一定程度上实现积极效果的措施。百度公司的涉案行为已超出了必要的限度，这种行为不仅损害了汉涛公司的利益，也可能使得其他市场主体不愿再就信息的收集进行投入，破坏正常的产业生态，并对竞争秩序产生一定的负面影响。同时，这种超越边界的使用行为也可能会损害未来消费者的利益。
hiQ的业务涉及向企业提供基于公共可用数据统计分析的员工信息，它的数据分析业务依赖于LinkedIn的公共数据。2017年5月23日，LinkedIn向hiQ致信，要求其立即停止抓取未获授权的数据以及其他妨碍LinkedIn用户协议的行为。还表示，已经在LinkedIn上限制了hiQ的公司主页，并将hiQ未来任何类型的访问都视为“未经LinkedIn允许，未获LinkedIn授权”。LinkedIn进一步表示，其已经实施了技术措施，通过检测、监控和阻止抓取行为的系统来禁止hiQ访问等。hiQ针对LinkedIn的行为提起诉讼，并提出请求发布临时禁令的动议。针对临时禁令，法院认为，困难平衡因素十分有利于hiQ，hiQ已经提出了严重的问题，即LinkedIn的行为可能是排除竞争的行为，LinkedIn用户在其公开数据中的实际隐私利益是不确定的，很可能那些选择对公众开放设置的人期望他们的公开形象会被搜索、挖掘、整合和分析，且授予LinkedIn等私人实体权利以任何理由阻止访问者在其网站上获得公开的信息，并受到CFAA制裁，这会通过互联网对公共话语和信息的自由流动造成有害的威胁。因此，法院认为发布临时禁令更有利于公共利益，故最终支持了hiQ有关临时禁令的动议。
此外，有些争议虽然未诉诸司法，但其中体现的问题亦值得关注，比如华为与腾讯的微信数据争议、顺丰与菜鸟裹裹的数据争议等。纵观上述案例，司法实践中对于大数据引发的数据信息争议的保护模式已初见端倪。
在法学视野下的大数据是一种大规模的数据信息集合，它依托于互联网及相关技术产生，以包含尽可能多的数据种类与数据量为目标，通过对种类繁多和数量庞大的数据信息的排列或关联实现预测与判断的功能，并以此体现有别于传统数据分析的独特价值——它可以从纷繁的数据信息中归纳、抽象出潜在的规律或结果，且随着应用内容的变化而创造出迥异的使用价值。[5]结合理论与上述案例来看，对于具有独创性的数据信息作为作品或者汇编作品通过著作权法予以保护、对于商业主体不为公众所知悉且能带来经济利益并采取保密措施的数据信息通过商业秘密条款予以保护、对于涉及技术服务合同、许可合同等的数据信息通过合同法予以保护，在理论与实践中基本达成一致观点，但对于大数据竞争案件中适用《反不正当竞争法》原则条款予以保护仍存有争议，有学者认为：“《反不正当竞争法》第10条已经规定了禁止盗用商业秘密的条款，为企业数据的保护设定了保护要件，立法者已经就数据权益的保护和市场要素的流通之间谨慎做出了利益平衡，如果允许不满足第10条保护条件的企业数据继续享受第2条的保护，则必将打破上述平衡从而过度干预市场竞争。”[6]但在大数据产业发展背景下，新的商业模式诞生，虽然公开渠道获得的数据不宜赋予排他性权利，但若不考虑市场竞争利益的平衡而“一刀切”地不予保护，显然也不利于促进创新、公平竞争以及消费者的长远利益。
最高人民法院陶凯元副院长在第四次全国法院知识产权审判工作会议中指出：“对互联网、大数据、人工智能等领域，要妥善运用知识产权立法中的兜底性规定、反不正当竞争法的原则条款、法律目的条款等，适时慎重补充承认新类型创新权益，增强市场主体在未知和风险领域的创业创新活力和投资意愿，催生原创成果和前沿成果。”那么在立法层面尚未就数据信息的竞争权益制定具体条款前，笔者认为，应当妥善运用竞争法的原则条款对数据信息竞争予以规制和保护。
大数据时代背景下，数据信息已经成为了部分数据信息控制者主要的竞争资源，那么是否所有数据信息的控制者掌握的数据信息都应当受到保护呢？答案当然是否定的，因为商业数据信息受保护有一项最基本的前提——来源合法，即数据信息的收集行为未侵害其他主体的合法权益。该问题主要涉及两个方面：第一，数据信息的收集未侵犯个人隐私或者征得相关个人的同意。《民法总则》已经明确任何组织和个人不得非法收集个人数据信息，因此，倘若该信息收集的行为本身已经违反法律规定的情况下，则数据信息控制者本身就该部分数据就不应认为存在合法权益。第二，数据信息的收集未侵犯其他商业主体的法定权利，否则该收集行为本身就属于应当被制止的数据利用行为，不存在权益基础。
数据信息的使用是非排他性的，因此，对于数据信息的使用行为并不能“一刀切”地认为侵害了数据信息控制者的权益。当前有关数据信息竞争案件的核心争点在于具有竞争关系的商业主体之间数据信息利用行为是否具有正当性。从保护数据信息控制者竞争权益的角度而言，对于不正当地利用他人数据的行为应当予以制止，但从另一方面而言，竞争法的目的是鼓励竞争而非排除竞争，所以也必须防止过度保护而导致的数据信息垄断。因此，确立合理的数据信息利用秩序，划清数据信息利用行为的边界，对市场主体的行为预期、公共利益的保障以及产业发展均具有重要的意义。
数据信息现尚未被确定为法定的财产权利客体，特别在该些信息处于公开领域中时，他人的使用行为并不能当然地认为具有不正当性，但也不能因为信息使用的非排他性而不加节制地允许市场主体任意地使用或利用他人通过巨大投入所收集的数据信息，否则将不利于鼓励商业投入、产业创新和诚实经营，最终损害健康的竞争机制。
在判断具有竞争关系的主体利用他人数据信息是否具有正当性的问题上，纵观我国反不正当竞争法所列举的具体不正当竞争行为，该些行为均是通过直接获取他人竞争资源或者破坏他人经营基础来获得不正当的竞争优势，《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。可见，我国反不正当竞争法规制不正当竞争行为的落脚点在于是否违反“商业道德”。
商业道德本身是一种在长期商业实践中所形成的公认的行为准则，但大数据产业领域中的各种商业规则整体上还处于探索当中，市场主体的权益边界尚不非常清晰，某一行为虽然损害了其他竞争者的利益，但可能同时产生促进市场竞争、增加消费者福祉的积极效应，诸多新型的竞争行为是否违反商业道德在市场共同体中并没有形成共识。在判断数据信息使用者使用他人数据信息的相关行为是否违反商业道德、扰乱公平竞争的市场秩序时，一方面，需要考虑大数据产业发展需求和互联网环境中数据信息共享的特点。大数据产业是以数据及数据蕴含的信息价值为核心资源所构成的产业形态，其发展必定涉及数据信息的利用，而存在于互联网环境中的数据信息本身亦具有共享性的特点，在保护数据信息控制者基于大数据信息而获得的合法权益的同时，也要保障其他主体对这些信息的合理获取和利用。另一方面，要兼顾数据信息控制者、数据信息使用者和社会公众三方的利益，在利益平衡的基础上划定行为的边界。从数据信息控制者的角度来看，数据信息控制者为了数据信息的收集、分析需要耗费大量的人力、物力投入，特别是对于以大数据为商业模式的基础的商业主体而言，其掌握的数据信息就是其企业生存之本；从数据信息使用者的角度来看，数据信息的深度共享是大数据时代发展的必然趋势，也体现了自由竞争的需求，数据信息的使用者对数据信息的利用也可能将会促使新的大数据产业模式的诞生和大数据时代的进一步发展；从社会公众的角度来看，其对于数据信息的使用也将为其生活带来便利。
那么，“边界”应当如何划定？数据信息使用者怎样的利用行为才是正当的？首先，数据信息使用者获取他人数据信息的手段合法。数据信息控制者有权就其享有合法权益的数据信息设置必要的保护措施，倘若数据信息使用者的获取行为是建立在破坏他人保护措施的基础上的，那么该行为很难认为具有正当性。其次，数据信息使用者利用他人数据信息应当具有积极效果。市场经济鼓励的是效能竞争，而非通过阻碍他人竞争，扭曲竞争秩序来提升自己的竞争能力。如果数据信息使用者是完全攫取他人劳动成果，提供同质化的服务，这种行为对于创新和促进市场竞争没有任何积极意义。再次，数据信息使用者利用他人数据信息应当在必要的限度内。数据信息的共享并不是完全不受任何限制的，任何行为均应当有其限度，当可以满足自身商业模式发展的同时存在对于他人权益损害更小的方式的情况下，数据信息使用者应当遵循“他人权益受损最小化”的原则，而非“自身权益最大化”标准，否则亦难以认为其行为具有正当性。最后，数据信息利用行为对市场秩序和公共利益未产生负面影响。反不正当竞争法的立法目的是维护自由和公平的市场秩序，任何市场竞争行为均不应建立对市场秩序的破坏上，更不能因其行为而影响到产业发展并使公共利益受损。
综上，只有准确地划定正当与不正当使用信息的边界，才能达到公平与效率的平衡，实现反不正当竞争法维护自由和公平的市场秩序的立法目的。这种边界的划分不应完全诉诸于主观的道德判断，而应综合考量上述各种要素，客观地审查行为是否扰乱了公平竞争的市场秩序。
[3]一审：（2015）海民（知）初字第12602号，二审：（2016）京73民终588号
[4]一审：（2015）浦民三(知)初字第528号，二审：（2016）沪73民终242号
[5]王德夫《知识产权视野下的大数据》，社会科学文献出版社，2018年7月第1版，第34-35页
[6]刘维《谨慎划定数据保护的边界——兼及数据利用秩序的制度供给和适用》，
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